Er is waarschijnlijk geen rechtsgebied waar de couleur locale zodanig verschilt als het erfrecht. Wie erft wat, waarom, en met welke beperkingen ? Op dit terrein is harmonisatie dan ook ver te zoeken. Binnen de Europese Unie zijn de historische verschillen tussen enerzijds de common law rechtssystemen (United Kingdom, Ireland) en anderzijds de civil law rechtssystemen op het Europese continent van grote invloed op de praktische vermogensovergangen krachtens erfrecht en de vereffening en verdeling van nalatenschappen.
Waar mensen global citizens worden, zich uitspreiden over de wereld, met verschillende woonplaatsen en vermogensbestanddelen in verschillende jurisdicties, lopen verschillende rechtssystemen door elkaar heen, die soms ‘conflicteren’, waarvoor internationale ‘conflictregels’ bestaan die daar een oplossing voor moeten geven. In de praktijk kan dit wel lastig zijn, maar speelt toch bottom line vaak het beginsel van Näherberechtigung, oftewel waar bijvoorbeeld de onroerende zaken zijn gelegen, is meestal het lokale recht van toepassing. Een lappendeken, dat wel, maar toch behoorlijk praktisch.
Vanaf 17 augustus j.l. is dat binnen de EU allemaal compleet anders. Met ingang van die datum is de Europese Erfrechtverordening in werking getreden, die rechtstreeks van toepassing is binnen de EU, met uitzondering van Denemarken, het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Een schisma binnen de EU, al vóór inwerkingtreding.
Hoewel de bedoelingen goed zijn van de Europese Erfrechtverordening (universele toepassing van één toepasselijk rechtstelsel op nalatenschap, verdeling en vereffening binnen de EU)[1], voorzie ik grote problemen ten gevolge van de invoering hiervan.
De strekking van de Verordening is dat in elk geval telkens het recht van één land van toepassing zal zijn op een internationale nalatenschap, en de rechters van dat land (bij uitsluiting) bevoegd.
Daartoe wordt een naar Nederlands model ‘Europese erfrechtverklaring’ geïntroduceerd, waarmee het toepasselijk recht en bijbehorende rechtsmacht wordt ‘verklaard’ aan andere landen en instanties. In een ideale wereld zou dit een prachtige oplossing zijn.
De bedreigingen komen echter uit vele hoeken. De praktijk is altijd veelvormig, en naarmate de Verordening toepassing zal vinden zullen de ‘hurdles’ nog talrijker blijken te zijn dan ik mij nu kan inbeelden.
Ik noem er een paar die in het oog springen:
1. Default: ‘gewone verblijfplaats’?
Het recht van het land waar de erflater zijn ‘gewone verblijfplaats’ heeft, is van toepassing op de nalatenschap[1]. Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ is niet gedefinieerd en wordt dus overgelaten aan nationale interpretaties. Uit de overwegingen blijkt dat ‘alle relevante feitelijke elementen in beschouwing moeten worden genomen, in het bijzonder de duur en de regelmaat van de aanwezigheid in de betrokken staat, en de omstandigheden van en de redenen voor het verblijf.´ Een gewone verblijfplaats moet duiden op een nauwe en duurzame band met de betrokken staat. Er laten zich echter eenvoudig gevallen bedenken, waarbij erflaters een dergelijke ‘nauwe band’ hebben met meer dan één land.
Verder bijt de Verordening in haar eigen staart door te bepalen dat, zelfs al mocht de ‘gebruikelijke woonplaats’ wel duidelijk zijn maar niettemin uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de erflater op het tijdstip van overlijden een kennelijk nauwere band had met een andere staat, die laatste alsnog voorgaat! Het begrip ‘gebruikelijke woonplaats’ heeft veel overeenkomsten met het zeer feitelijke begrip woonplaats naar Nederlands fiscaal recht zoals dat gold tot enkele jaren terug en de casuïstiek overziend, levert dat een verre van duidelijk geheel op.
Het geheel is een grabbelton voor conflicten. Wat gebeurt er als verschillende erfgenamen (er belang bij hebben om te) besluiten ‘autoriteiten aan te zoeken’ in meerdere jurisdicties ? De meest doortastende erfgenaam gaat dit winnen, nu de Verordening bepaalt dat wanneer de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak als eerste is aangebracht, vaststaat, elk gerecht waarbij ‘de zaak’ later is aangebracht, zich onbevoegd dient te verklaren (litis pendens)[2]. Om te voorkómen dat een zaak direct helemaal de verkeerde kant opgaat is het dus van groot belang om snel te acteren. Dit zal behoorlijk wat ‘defensive litigation’ tot gevolg hebben.
2. Regie zelf ter hand nemen: volstaat een rechtskeuze ?
Het enige wat een testateur hier zelf aan kan doen (behalve zijn of haar ‘gewoonlijke verblijfsplaats’ zorgvuldig regisseren) is een rechtskeuze te maken voor het recht van zijn of haar nationaliteit. Andere mogelijkheden voor rechtskeuzes laat de Verordening niet toe. Dat is aanzienlijk beperkter dan het Nederlandse recht vóór inwerkingtreding van de Verordening. Nederlanders die in een land wonen, waar een gunstiger toepasselijk recht van toepassing is (vanuit het perspectief van de erflater) kunnen na 17 augustus 2015 geen rechtskeuze meer opnemen voor toepasselijkheid van het land van hun ‘gewone verblijfplaats’. Voor die datum geformaliseerde rechtskeuzes worden na inwerkingtreding van de Verordening in beginsel geëerbiedigd en blijven dan dus wel van toepassing.
Een rechtskeuze is uitsluitend geldig indien het een universele rechtskeuze is, dus betrekking heeft op de gehele nalatenschap. Ook kan worden bekeken of er impliciete rechtskeuzes zijn gemaakt in testamenten vóór 17 augustus 2015, die worden geëerbiedigd.
In alle gevallen waar een rechtsgeldige rechtskeuze wordt gemaakt, is echter niet ook sprake van rechtsmacht voor de rechters in het land van het toepasselijk recht. De Verordening koppelt deze twee zaken los. Rechtsmacht loopt alleen dán gelijk met toepasselijk recht indien alle betrokken partijen overeenstemming hebben over deze rechtsmacht. Is dat niet haalbaar, dan zullen rechters in andere landen gehele nalatenschappen, inclusief vereffening en verdeling, moeten behandelen in overeenstemming met buitenlands erfrecht – te weten het recht van de rechtskeuze -. Dat is een buitengewoon tricky situatie voor justitiabelen en een grabbelton voor belanghebbenden.
Zowel de materiële verschillen in het erfrecht en aanverwante wetgeving als de procesrechtelijke verschillen binnen de EU zijn dermate groot, dat listige strategieën om een gewenst (onderhandelings)resultaat te bereiken, een nieuw speelveld zullen worden.
3. Uitzonderingen op de regel met onduidelijke strekking: fraus legis in het internationaal privaatrecht en ordre public
Lukt dit allemaal niet, dan kan in een land de toepassing van de Verordening worden gefrustreerd indien rechters van mening zijn dat toepassing van een bepaalde door de Verordening aangewezen rechtstoepassing in strijd is met de openbare orde (ordre public) van het land van het forum. De gehoorzaamheid van nationale rechters wordt in hoogste instantie getoetst door het Europese Hof van Justitie, maar dat vergt een behoorlijk aantal jaren procesvoering.
Verder bevat de Verordening zelf de overweging dat niets in deze verordening een gerecht mag beletten om mechanismen voor de bestrijding van wetsontduiking toe te passen, zoals fraus legis in het kader van het internationaal privaatrecht. Het vrijwillig wijzigen van nationaliteit, indien dat een nationaliteit is buiten de EU waarmee geen binding bestaat, kan een voorbeeld zijn van een omstandigheid die mogelijk zou kwalificeren als ‘fraus legis’ in het internationaal privaatrecht. Hiermee zou immers op oneigenlijke wijze de toepassing van de Verordening kunnen worden gefrustreerd. Fraus legis in het internationaal privaatrecht zou wel eens een heel nieuw terrein kunnen worden waar planning in het erfrecht wordt bestreden, en dat klinkt mij (belastingadviseurs kennen fraus legis maar al te goed) niet bepaald gunstig in de oren!
Het beoogde resultaat van de Verordening, rechtszekerheid en eenvormigheid, wordt door deze – en andere - escapes in de tekst hiermee niet bereikt.
4. Notaris aansprakelijk voor uitbrengen internationale erfrechtverklaring ?
In Nederland heeft het notariaat de positie van ‘national authority’ gekregen en heeft op basis daarvan de exclusieve bevoegdheid om een Europese erfrechtverklaring uit te brengen, welke geacht wordt de rechtsposities aan te tonen volgens het recht dat van toepassing is op de erfopvolging. De notaris zal daarmee ook een uitspraak doen over de ‘het toepasselijk recht’ ingevolge de Verordening. De verklaring is in de praktijk een zeer belangrijk document, nu het toegang verschaft tot eigendom, bankrekeningen en een document is op basis waarvan eigendomsovergangen kunnen worden ingeschreven in de betreffende registers. In Nederland is maar een zeer beperkte rechtsgang tegen de verklaring mogelijk, t.w. bij de Kantonrechter, zonder mogelijkheid van hoger beroep.
Niet in alle landen heeft het notariaat deze exclusieve bevoegdheid gekregen met zo weinig rechterlijke toetsing. Anders dan ons Ministerie van Justitie, vinden wij dit ook niet zonder meer een begrijpelijke keuze. In veel gevallen zullen notarissen een belang hebben bij de toepasselijkheid van hun ‘eigen recht’ als zij met dat perspectief worden aangezocht door hun cliënten. Bij twijfelachtige situaties kan naar onze opvatting een notaris ook aansprakelijk worden gesteld voor de gevolgen van het uitbrengen van een internationale erfrechtverklaring. Zodra er immers een conflict dreigt tussen partijen, zal de rol van de notaris meebrengen dat deze zich moet onthouden van inmenging, hij zal 'de pen moeten neerleggen'.
De Verordening voorziet niet in een ‘litis pendens’ regeling in het geval van tegenstrijdige Europese Erfrechtverklaringen in verschillende landen.
Tot slot
Hoewel de Europese Erfrechtverordening een uniforme conflictregel beoogt te hanteren bij internationale nalatenschappen, zal de invoering hiervan juist óók disharmonische gevolgen hebben.
De Europese Erfrechtverordening heeft geen invloed op de fiscale consequenties van internationale nalatenschappen, welke in het geheel niet geharmoniseerd zijn binnen de EU. Er zijn slechts enkele bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele schenk- en erfbelasting gesloten. Het springt in het oog dat de Europese wetgever in het geheel geen oog heeft gehad voor de praktische consequenties die het gevolg zijn van de interactie tussen de respectieve belastingwetgevingen en de universele toepassing van het door de Verordening aangewezen recht. Dit zal het begin worden van een nieuwe, complexe ‘puzzelplanning’ praktijk met veel onzekerheden nu locale fiscale autoriteiten niet geacht kunnen worden rekening te houden met specifieke toepassingen van buitenlands toepasselijk recht.
©mr.dr. I.A. Koele
[1] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:201:0107:0134:NL:PDF
[2] Artikel 21 lid 1 Europese Erfrechtverordening.
[3] Artikel 17 Verordening.