In het Fiscaal Tijdschrift Vermogen van december 2022 schreef Ineke bijgaand pamflet tegen de populistische retoriek van de wetgever tegen filantropen in Nederland.
De inleiding treft u hieronder, de gehele publicatie kunt u onderaan deze pagina downloaden.
Inmiddels zijn door de Eerste Kamer vragen gesteld aan de Staatssecretaris van Fiscaliteit, welke toegezegd heeft hier nader naar te zullen kijken.
“Excessief Schenken aan ANBI’s” – De Patagonia revolutie wordt gesmoord
‘But if thought corrupts language, language can also corrupt thought’ – George Orwell , 1984
Intro
Filantropen die hun vermogen wegschenken aan ANBI’s zijn in de terminologie van onze wetgever bezig met ‘Excessief Schenken’, terwijl vanwege de defiscalisatie van deze schenkingen in ons belastingrecht volgens het Ministerie van Financiën een groot deel van het ‘budgettair beslag van de giftenaftrek’ wordt benut.
Grove simplificaties als Unspeak[1] en Doublespeak[2] vliegen ons om de oren. We zijn beland in een Orwelliaans landschap waar het kabinet zich heeft ontpopt als de lintendrager van de ambtenaren van het Ministerie van Financiën. Het ergste is, dat het volk wordt opgehitst via het NOS journaal en flink in de media besproken rapporten, waardoor de weg bereid is voor de Tweede Kamer. Het idioom is al zodanig verziekt, dat menig fiscalist ook de weg kwijt is en denkt dat elke filantroop een tax dodger is. Waarom zou iemand anders zijn vermogen weg willen geven ? Dat blijkt wel, want dat geschonken dure schilderij hangt gewoon nog aan de muur bij de schenker ! Het Losgebroken Wantrouwen[3] keert zich niet alleen in Hongarije tegen George Soros, maar ook in Nederland tegen alle filantropen. Filantropie moet volgens onze overheid vooral een marginale bezigheid zijn, in de schaduw van de overheid, maar dat is het bepaald niet.
De Patagonia revolutie gesmoord
De hele wereld reageerde verheugd toen bekend werd dat de oprichter van kledingmerk Patagonia, Yvon Chouinard, zijn bedrijf overdroeg aan een maatschappelijke instelling die jaarlijks ongeveer 100 miljoen dollar inkomsten uit het bedrijf ontvangt om klimaatverandering tegen te gaan en de snel slinkende natuur op aarde te beschermen[4]. Daarmee wordt ook het bedrijf beschermd tegen de eigenbelangen van toekomstige aandeelhouders.
Met het toenemen van vermogen bij eigenaren van bedrijven wordt het maatschappelijke vraagstuk van de bestemming van die gelden groter. Wat hebben we aan vermogen als de aarde voor onze kleinkinderen straks niet meer bewoonbaar is ? Als we ten onder gaan aan nieuwe pandemieën ? Als mensen zodanig onder druk komen te staan dat democratieën autocratische leiders benoemen om ‘orde op zaken’ te stellen en we daarmee ver terug gaan in onze ontwikkeling als mensheid? We zien ook dat de politiek dit allemaal niet gaat oplossen terwijl de politiek hoopt op een wonderlijke innovatie voor alles vanuit het bedrijfsleven. De werkelijkheid is dat innovatie niet kan zonder de wereld van grote vermogensfondsen: maatschappelijke organisaties die louter vraag-gestuurd kunnen opereren zonder politieke druk of druk van aandeelhouders.
Veel vermogende ondernemers zijn zich inmiddels bewust van het feit dat een automatisch laten vererven van hun vermogen niet de beste keuze is. Het is vaak niet goed voor hun kinderen, die daarmee de prikkel om zich zelf te ontwikkelen en daarmee floreren node missen. Het is evenmin goed voor het bedrijf, dat de krachten van het leven van de aandeelhouders zoals echtscheiding, overlijden en conflict moet absorberen. Natuurlijk is het goed om de kinderen een steun in de rug te geven, maar de dynamiek van een ‘cousin consortium’ en familiebedrijf is maar voor weinigen van positieve toegevoegde waarde.
De business case voor een alternatieve eigendomsstructuur is hiermee enorm en dient op de agenda te staan van elk serieus familiebedrijf[5].
Daarbij komt dat de huidige vrijstellingen van schenk- en erfbelasting voor ondernemingsvermogen niet duurzaam zijn nu zij een belangrijke driver zijn van ongelijkheid. Een alternatieve eigendomsstructuur wordt ook vanuit dit perspectief een aantrekkelijke optie. Het schip met de lobby voor het behoud van de bedrijfsopvolgingsregeling gaat een keer de wal keren, althans waar het de schenk- en erfbelasting betreft.
In de Verenigde Staten is de Patagonia oplossing fenomenaal, terwijl in continentaal Europa een veel langere traditie van vergelijkbare voorbeelden bestaat: de Bernard van Leer Foundation en stichting Utopa in Nederland, de Robert Bosch Stifttung in Duitsland, Zeiss foundation in Zwitserland (Ernst Abbe) en de Carlsberg Foundation (Jacob Jacobsen) zijn klinkende voorbeelden. Er zijn in deze tijd opnieuw veel families die overwegen om, in het belang van hun familie, hun bedrijf én de samenleving de aandelen in een familiebedrijf te institutionaliseren in een stichting, die een maatschappelijk doel nastreeft (ANBI). De waarde van deze schenkingen bedraagt al snel vele (tientallen of honderden) miljoenen.
Het is daarom beslist opmerkelijk dat het kabinet op Prinsjesdag onverwacht een aftopping van de aftrek van periodieke giften op de voet van artikel 6.38 Wet IB 2001 voorstelde die vanaf 2023 een overdracht van een bedrijf aan een algemeen nut beogende instelling in Nederland feitelijk onmogelijk maakt. Bij schenking van bedrijfsaandelen bepaalt artikel 4.22 Wet IB 2001 dat fictief de waarde in het economische verkeer als tegenprestatie dient te worden aangemerkt. In de praktijk wordt deze fictieve winst met passen en meten geneutraliseerd door het gebruik van de giftenaftrek te laten samenvallen met een temporele schenking van aandelen in tenminste vijf gelijkmatige termijnen. Het sterfterisico van de donor is overigens niet zelden ook al een serieus obstakel voor een schenking aan een ANBI van box 2 waarden. Door deze aftrek voor periodieke giften voor schenkingen vanaf 5 oktober 2022 te beperken tot een bedrag van €250.000 op jaarbasis zonder tegelijkertijd deze ‘fictieve winst’ bij schenking van bedrijfsaandelen te schrappen, zal geen ondernemer in Nederland nog zijn bedrijfsaandelen aan een ANBI schenken. Het vermogen waaruit hij die 26,9% inkomstenbelasting zou moeten betalen is immers geschonken aan de algemeen nuttige stichting.
- Aftopping periodieke giftenaftrek voor ‘Excessieve schenkingen‘ populistisch gemotiveerd
De toelichting[6] op deze aftopping is uiterst summier en verwijst naar het recente rapport van het Interdepartementaal BeleidsOnderzoek Vermogensverdeling (IBO), waarbij is ingezoomd op opmerkelijk gebruik van fiscale regelingen. Het is onduidelijk welke fiscale experts de inmiddels beruchte Bijlage 10 onder de naam ‘Opmerkelijk belastingconstructies’[7] hebben geschreven, maar het is aannemelijk dat dit uit het ambtelijk apparaat van het Ministerie van Financiën komt. De legitimiteit van dit rapport wordt verleend door Laura van Geest, voorzitster van de AFM, die onlangs een oproep deed om weerstand te bieden aan de zucht naar controle en regelgeving die wordt gecreëerd door groeiend onderling wantrouwen[8].
Volgens de Memorie van Toelichting toont het IBO rapport reden tot zorg, omdat uit de signalen en cijfers uit het IBO kan worden opgemaakt dat het om extreem hoge bedragen aan periodieke giften kan gaan met als gevolg dat de giftenaftrek de volledige grondslag voor de inkomstenbelasting tot 0 reduceert. (…). Ik citeer uit de Memorie van Toelichting, waarbij elke vorm van ‘unspeak[9]’ vet wordt gedrukt: “Uit de aangiften 2019 en 2020 (de meest recente cijfers) blijkt dat het aantal extreem hoge giften is toegenomen. Met extreem hoge giften wordt gedoeld op periodieke giften van meer dan € 1 miljoen. In de praktijk zijn giften soms zelfs aanzienlijk hoger dan € 1 miljoen. Tegenover die extreem hoge giften staat vervolgens ook een vergelijkbaar hoog inkomen, waardoor het belastbare inkomen per saldo sterk gereduceerd of zelfs tot nihil teruggebracht wordt. Men kan zich vervolgens afvragen of bij dergelijk extreem hoge giften de vrijgevigheid bij de schenker vooropstaat of veeleer de wens om zo min mogelijk belasting te betalen. Anders gezegd, is het maatschappelijk wel gewenst om een zo’n grote giftenaftrek te verlenen voor dergelijk extreem hoge giften? Als iemand bereid is om zich voor 5 jaar te committeren aan een gift van € 25 miljoen per jaar en dus in totaal € 125 miljoen te doneren, is dat in het algemeen zeer vrijgevig. De andere kant van het verhaal is dat als deze € 125 miljoen in mindering wordt gebracht op het inkomen, daarover geen inkomstenbelasting wordt betaald en de gemeenschap dat deel van de gift voor zijn rekening neemt.”
Uiteindelijk resumeert de Staatssecretaris van Financiën: De regering beoogt hiermee niet de vrijgevigheid van belastingplichtigen te ontmoedigen, maar wel de aftrekmogelijkheid van excessieve giften te beperken.
Zo, het woord is eruit: Excessieve Giften. We zien de terminologie opgebouwd worden van ‘extreem hoog’ tot ‘Excessief’ waarin een moreel oordeel verpakt is. De Staatssecretaris gebruikt hier een Unspeak frame, een politieke lading waarmee elke onderscheid wordt vermorzeld. Daarmee wordt het zonder flankerende regelgeving voor box 2 een wapen, in dit geval tegen de grondbeginselen van onze democratie. Ik kom daar hieronder op terug.
De Staatssecretaris verzuimt toe te lichten waarom de filantropen in kwestie ook een ‘vergelijkbaar hoog inkomen’ hebben. Dat is uiteraard terug te voeren op de winst uit aanmerkelijk belang die fictief wordt opgenomen als gevolg van de schenking aan de ANBI. De conclusie dat ‘de gemeenschap dat deel van de gift voor zijn rekening neemt’ is dan ook een drogreden, waar het om schenkingen van box 2 inkomsten gaat. De beweerdelijke opbrengst voor de schatkist zal dan met dit voorstel ook niet behaald worden, want bij het uitblijven van de schenkingen zal er ook geen winst uit aanmerkelijk belang worden genoten.
De retoriek van het kabinet kan wel van toepassing zijn op schenkingen in geld of in natura van bijv. een kostbaar schilderij, waarbij de waarde over een lange periode kan worden uitgesmeerd zodat er in zoverre geen inkomstenbelasting meer verschuldigd is over het overige inkomen van de donor. In die gevallen kan gezegd worden dat de donor de waarde van zijn gift verrekent met zijn inkomstenbelasting van de komende jaren. Om te beweren dat de ‘gemeenschap dat deel van zijn gift voor zijn rekening neemt’ acht ik ook een unspeak, een bewering met een sterke politieke lading die we wellicht normaal zijn gaan vinden van journalisten; van de wetgever mag toch echt een zuiverder juridische motivering worden verwacht.
Doublespeak: ‘louter’ blote eigendom schenken
Verder baseert de Staatssecretaris zich op het voorbeeld in het IBO rapport waarbij ‘louter’ blote eigendom wordt geschonken van een schilderij of een vennootschap. Het voorbeeld beschrijft hoe een schilderij door de schenker boven zijn bank blijft hangen, maar waarvan de koopsom wel in 5 termijnen van een periodieke gift wordt afgetrokken. Dat voorbeeld is misleidend, want een donor kan uiteraard niet meer aftrekken dan de waarde van de blote eigendom op het schilderij, wat echter niet wordt genoemd. Musea willen graag het zakelijk bloot eigendomsrecht verkrijgen van schilderijen die relevant zijn voor hun collectie, omdat daarmee de toekomstige eigendom zekergesteld is en men niet afhankelijk is van de ‘vogel in de lucht’ in een mogelijk testament en de wensen van erfgenamen of executeurs.
Een zorgvuldige media-orkestratie heeft voor de rest gezorgd: op het NOS journaal van 15 augustus 2002 leidde het voorbeeld van het waardevolle schilderij boven de bank van een persoon die geen inkomstenbelasting betaalt tot grote verontwaardiging bij het publiek. Dit is een uitstekend voorbeeld van een doublespeak: een bewuste poging de verontwaardiging bij het publiek en dus de Tweede Kamer aan te wakkeren, waarbij echter de waarheid wordt verhuld. De Staatssecretaris gaat ook niet verder in op het voorbeeld, want dan ontkomt hij niet aan een eerlijk verhaal. De werkelijkheid is namelijk dat een schenking van de blote eigendom van een schilderij alleen leidt tot aftrekbaarheid indien dit terug te voeren is op een zakelijke prijsstelling in de markt voor de schenking, nu bij giften in natura uitsluitend de waarde in het economische verkeer voor aftrek in aanmerking komt[10]. De forfaitaire waardering van blote eigendom voor toepassing van box 3 op de voet van artikel 5.22 Wet IB 2001 is niet relevant voor de aftrek van een periodieke gift, ook al niet omdat in deze forfaitaire benadering geen rekening wordt gehouden met bijzonder onzakelijke bedingen die in een vruchtgebruik kunnen voorkomen, zoals het recht op vervreemding en vertering. De suggestie die wordt gewekt dat een ondernemer de blote eigendom van een bedrijf schenkt, maar naar believen het recht op dividend voorbehoudt is evenmin realistisch. Van een ondernemer die in de AVA zelf het dividendbeleid kan bepalen van de onderneming en daarmee de omvang van zijn vruchtgebruik, kan niet gezegd worden dat hij een zakelijke relatie heeft met het goede doel en mitsdien kan hieraan geen waarde in het economische verkeer worden toegekend. Indien het echter gaat om preferente aandelen, waarbij het recht op dividend gefixeerd is, kan de waarde van de schenking wel worden bepaald. De Staatssecretaris meent dat dit slecht te handhaven of te controleren zou zijn, maar ik zie niet in waarom dat het geval is, nu de bewijslast ten aanzien van de aftrek ook volledig bij de donor ligt. In de praktijk leidt dit tot gedetailleerde afspraken over de waardering van een blote eigendom voor toepassing van de giftenaftrek, bijv. indien er in de markt een prijskaartje aan kan worden gehangen door een levensverzekering te kopen[11].
In het Parlementaire proces is hierop niet ingegaan, en de wetgever komt dus weg met de schijn van misbruik op basis van een media-offensief, terwijl de praktijk bepaald veel genuanceerder is.
In het debat in de Tweede Kamer is door Pieter Omtzigt een motie ingediend[12], waarin hij voorstelt de aftopping louter toe te passen bij schenkingen aan ‘gelieerde’ ANBI’s’, die door de donor zijn opgericht. Die motie werd afgewezen. Volgens de Staatssecretaris is met het oprichten en schenken aan een gelieerde ANBI op zichzelf niets mis. Toch wordt wel degelijk de suggestie gewekt dat dit het geval is, mede door de toevoeging dat bovendien verwacht wordt dat een dergelijke beperking materieel weinig effect zal sorteren door ‘het tussenschuiven’ van een derde in het bestuur van de gelieerde ANBI. Een ANBI dient een onafhankelijk bestuur te hebben, om een ANBI te zijn en heeft ook daaromtrent de bewijslast; een stroman in het bestuur is daar regelrecht mee in strijd. Als een ANBI niet kan bewijzen dat zij een betekenisvolle governance heeft, dan kan zij de ANBI status niet verkrijgen. De belastingdienst zou op dit punt kritische vragen moeten stellen, maar dat gebeurt in de praktijk m.i. niet of althans veel te weinig.
Voorts wordt door het kabinet het grensbedrag van € 250.000 gemotiveerd doordat het kabinet voortvarend werk wil maken van het evenwichtiger belasten van vermogen. Het gevolg van de maatregel zal echter juist een versterking van ongelijkheid zijn, omdat filantropen niet langer hun vermogen aan algemeen nut beogende instellingen (of de overheid[13]) zullen doen toekomen. Terwijl dit feitelijk de enige mogelijkheid is die in het huidige instrumentarium bestaat om te scheve verdeling van vermogen te herbalanceren[14].
[VERVOLG: Publicatie downloaden ].
[1] “Unspeak itself does violence: to meaning. It seeks to annihilate distinctions. Because meaning is socially constructed, the Unspeak that skews meaning for political ends can itself properly be called ‘anti-social’, in: Steven Poole, Unspeak: How Words Become Weapons, How Weapons become a Message, and how that Message becomes reality, Grove Press, 2007, hoofdstuk 10.
[2] William Lutz, Doublespeak: from ‘Revenue Enhancement’ to ‘Terminal Living’: How Government, Business, Advertisers, and others use language to deceive you, Harper Perennial 1990. Doublespeak is language that avoids or shifts responsibility, language that is at variance with its real or purported meaning. It is language that conceals or prevents thought: rather than extending thought, doublespeak limits it.
[3] Ewoud Kieft, Vechten voor Democratie, 2022, p. 93.
[4] https://www.nrc.nl/nieuws/2022/09/14/oprichter-kledingmerk-patagonia-geeft-bedrijf-weg-om-klimaatverandering-te-bestrijden-a4141955.
[5] Zie Ineke Koele en Rasmus Feldthusen, Shareholder Foundations of enterprises: the North European style of securing family businesses for the long term – rising up to the global challenge, Trust & Trustees, Oxford University Press, September 2020, pp 654-662.
[6] Kamerstukken II 2022/23, 36202, nr. 15.
[7] Zie T. Hoogwout, Opmerkelijke belastingconstructies, FTV november 2022.
[8] https://fd.nl/opinie/1457408/de-hoge-prijs-van-een-low-trust-samenleving-q3k2carOetYu.
[9] Zie noot 1.
[10] Hoge Raad 10 november 2017 ECLI:NL:HR:2017:2825.
[11] Dit is het geval bij de geeftechniek Gedeeld Geven, zie Compendium Estate Planning, SDU 2022, p. 265 en verder.
[12] Kamerstukken II 2022/23, 36202, nr. 77.
[13] Hetzelfde geldt namelijk indien de donor (hypothetisch) box 2 aandelen of dividenden zou schenken aan de overheid.
[14] Idem Niels van Mol, Kabinet begrenst aftrek periodieke giften aan algemeen nut beogende instellingen, NLF 2022/2080 en R. van Gendt, Den Haag breekt maatschappelijke en culturele organisaties af, Financieele Dagblad, 14 november 2022.